Se limita aún más la posibilidad de que la empresa pueda ajustar el horario del personal contratado

Recientes sentencias consideran que los pequeños ajustes en los horarios del personal contratado que antes podían ser variados unilateralmente por la empresa, ahora deben pasar el control de las modificaciones sustanciales de horario en caso de que incidan en el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Las Palmas de Gran Canaria en fecha 26 de mayo de 2022, de la que ha sido ponente la Magistrada Gloria Poyatos Matas, considera que en la actualidad una modificación ínfima del horario de trabajo puede considerarse una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en lugar de un ajuste de jornada como hasta la fecha.

El cambio respecto a la jurisprudencia existente hasta la fecha reside en el enfoque que la Sentencia otorga al caso concreto, desde la perspectiva de la conciliación de la vida familiar y laboral.

Así, aunque la modificación en cuestión implica solo la entrada trece minutos antes y trece minutos después del que venía siendo el horario habitual de trabajo, el TSJ señala que lo relevante para determinar si se está ante (i) una modificación sustancial de condiciones de trabajo o (ii) ante una adecuación de la jornada a la legalidad vigente, es valorarlo desde el punto de vista del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

¿Qué entendemos por modificación sustancial?

Recordemos que un simple ajuste del horario a una nueva situación, no precisa de un trámite legal preestablecido, y se consideraba una de las facultades de organización o “ius variandi” de la Empresa. En cambio, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo precisa de una causa objetiva (económica, productiva, organizativa o técnica) que la justifique, y un preaviso escrito en el que se contenga dicha justificación con 15 días de antelación a la efectividad de la medida, dando incluso derecho a una indemnización (20 días de salario por año con un límite de 9 mensualidades), si dicha modificación provoca un perjuicio para el trabajador.

Lo relevante pues es el impacto que vaya a tener la concreta modificación horaria sobre el derecho a la conciliación laboral y familiar del trabajador/a, ya que en la actualidad el horario de trabajo no es algo secundario, banal o "una consecuencia derivada de la jornada", y en tal caso, la modificación trasciende de una mera adecuación o ajuste de jornada.

En el caso analizado por el TSJ de Canarias, la modificación de 13 minutos influye en la forma de recuperación de las jornadas de Navidad y Semana Santa, que a partir de la modificación deben recuperarse afectando al horario de entrada y de salida de la trabajadora en franjas horarias sensibles a la conciliación familiar; como es el horario de entrada, que se adelanta, y pasa de las 8:00 h. (antes) a las 7:47 h. (ahora), y también en el horario de salida que pasa de las 15:00 h (antes) a las 15:13 h. (ahora).

Esta afectación implica que sí se está ante una verdadera modificación sustancial de las condiciones de trabajo que va más allá del ejercicio del "ius variandi" de la empleadora, para colocarse en una posición que merece una protección reforzada, que exigía seguir el preceptivo procedimiento de modificación sustancial de condiciones.

La Sentencia objeto de este comentario, cita también jurisprudencia del TSJ del País Vasco (16/07/2019), en la que se resolvía un caso similar, en el que se cuestionaba si la variación horaria aplicada (ampliando el descanso a mediodía de 90 minutos a dos horas, y retrasando la salida de 18.30 a 19.00) tenía encaje en el concepto de "sustancial" a los efectos del art. 41 ET. En su fundamentación jurídica se dice:

"el horario es una condición de trabajo muy próxima a la jornada, ya que en el mismo se precisa el tiempo exacto que cada día se ha de prestar al servicio y es una condición muy sensible para el  trabajador ya que puede afectar a la realización de otras actividades comprometidas fuera de ese horario, afectando al derecho a la conciliación de la vida laboral y personal (…) Retrasar en media hora la salida de los trabajadores desde las 18.30 horas hasta las 19 horas no es baladí sino que es un cambio importante (…) la prolongación es el de la tarde (de 18.30 a 19 horas), muy sensible para la conciliación de la vida laboral y familiar de los trabajadores, que pueden estar comprometidos con otros deberes de mayor o menor significación, como la atención de hijos menores que han terminado horas antes sus colegios, o las compras en establecimientos con horarios comerciales a punto de cerrar, etc..”

Adelantándose a la crítica, la Sentencia de Canarias cita también la anterior Sentencia del Supremo (de 10/10/2005 Rec. 183/2004), que no consideró sustancial el retraso en media hora en el horario en la entrada y salida al trabajo. No obstante, la Sentencia recuerda que la resolución del Supremo, más allá de dictarse hace 14 años, y antes de la promulgación de la Ley para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LO 3/2007), no contenía ninguna referencia al impacto que pudiera tener tal cambio horario en el ejercicio del derecho a la conciliación laboral y familiar (art. 39 CE) de las personas trabajadoras afectadas.

La resolución recuerda que el mayor impacto femenino sobre el derecho a la conciliación debe tenerse en cuenta para determinar si nos encontramos ante un ajuste de horario, o una verdadera modificación de las condiciones sustanciales de trabajo, “debiendo integrar en su interpretación las experiencias, preocupaciones y aspiraciones femeninas, por mandato del art. 4 de la Ley de Igualdad, en relación con la Constitución Española, en la interpretación de los derechos fundamentales, de conformidad con los Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por España…”

La publicación de la sentencia se realiza poco antes de la entrada en vigor (14/07/2022) de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que incorpora aun con más claridad una serie de acciones a integrar tanto por el Estado como en las empresas, para promover la igualdad y erradicar las diferencias que puedan provocar cualquier atisbo de discriminación en el ámbito laboral (entre otros), así como las consecuencias y posibles vías de acción para los trabajadores, esto es: acción de cesación de la discriminación, reclamación de daños y perjuicios que incluya el daño moral, etc.

Sin duda, la Magistrada ponente vuelve a convertirse en pionera a la hora de interpretar e integrar en el acervo jurisprudencial las nuevas situaciones derivadas de la aplicación de las distintas normas y convenios que intentan paliar las desigualdades que existen, todavía hoy, entre mujeres y hombres trabajadores/as.