Reparto de dividendos y ERTE

Limitaciones del reparto de dividendos para aquellas empresas acogidas a ERTE.

No es baladí indicar que la pandemia generada por la COVID 19 ha provocado un considerable impacto económico en la mayoría de las empresas, que ha obligado a todos los legisladores a adoptar medidas de urgencia en el sector empresarial con la finalidad de paliar y ayudar a las empresas perjudicadas.

Una de las medidas legislativas estrella durante la pandemia fue la utilización de los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE), estableciéndose una regulación flexible, incrementando los incentivos a las empresas, así como la ampliación de su vigencia. Al respecto, el ERTE se reveló como una herramienta básica para luchar contra la crisis provocada por la COVID-19.

Ahora bien, ¿las empresas que se acogen a los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) pueden distribuir dividendos? El legislador, para evitar comportamientos oportunistas de empresas cuya pretensión sea repartir como dividendos la subvención percibida indirectamente con el ahorro de las cotizaciones a la Seguridad Social, limitó el reparto de dividendos de las empresas acogidas a ERTE mediante el artículo 5.2 del Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo (posteriormente idénticamente reproducido por el Real Decreto-Ley 24/2020, de 26 de junio), y que dice lo siguiente:

“Las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en el artículo 1 de este real derecho-ley y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social”.

Esta limitación tiene además dos excepciones:

1. No se aplica en aquellas entidades que, en fecha 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de cincuenta personas trabajadores, o asimiladas a las mismas, en situación de alta en la Seguridad Social.
2. Que por la entidad se abone el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la Seguridad Social y han renunciado a ella.

Dejando las excepciones al margen, una de las cuestiones que surge de la literalidad de la norma es si la limitación afecta a los dividendos acordados durante el ejercicio en que se formaliza el ERTE y si también afecta al reparto de otros excedentes acumulados de ejercicios anteriores.

Dicha cuestión es controvertida y hasta la fecha no existe un criterio uniforme, por lo que tenemos que acogernos a la literalidad del precepto en aras a realizar una interpretación de lo más ajustada a las finalidades del legislador.

Al respecto, nuestra humilde interpretación de la norma es que la limitación únicamente resulta aplicable a los dividendos generados durante el ejercicio fiscal en que se aplica el ERTE, es decir, dividendos que tienen su origen en el resultado de este ejercicio, no afectando a las reservas por beneficios de ejercicios anteriores. Dicha interpretación va en consonancia con la conclusión del Consejo General de Economistas de España ante la consulta formulada por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital:

“En la interpretación de ese Ministerio, el artículo 5.2 del Real Decreto-Ley 18/2020, al establecer que no podrán proceder al reparto de dividendos correspondiente al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo, determina límites al reparto de dividendos correspondientes a 2020 (ejercicio en el que se aplican los expedientes de regulación de empleo) y que se distribuirán, consecuentemente, en el ejercicio 2021”.

Dicho esto, hasta la fecha no se conoce de resolución alguna que dote de completa certeza a la conclusión del Consejo General de Economistas de España, por lo que las empresas acogidas a ERTE tendrán que ser cautas a la hora de decidir si conviene, o no, repartir dividendos con cargo a reservas disponibles generadas en ejercicios anteriores.

Cabe indicar que los expedientes de regulación temporal de empleo vinculados a la crisis pandémica se han podido ir prorrogando en base a varios Reales Decreto Ley, siendo el último de ellos el Real Decreto-Ley 18/2021, de 28 de septiembre, el cual establece un límite hasta el 28 de febrero de 2022. Todo ello implica que aquellas empresas que se hayan acogido a los ERTE con motivo de la crisis pandémica no podrán repartir dividendos a cuenta del resultado del ejercicio 2021, y posiblemente del 2022 (dependiendo de si el legislador concede más prórrogas), a no ser que se encuentren dentro de cualquiera de las excepciones indicadas anteriormente, o decidan repartir dividendos con cargo al beneficio del ejercicio anterior al ejercicio fiscal en que se apliquen los ERTE.

Y ante la imposibilidad de repartir dividendos por el cumplimiento de lo establecido en el artículo 5.2 del Real Decreto-Ley 18/2020, ¿pueden los socios ejercer el derecho de separación recogido en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital? ¿Computa el ejercicio fiscal en que la empresa se ha acogido al ERTE para el cálculo de los tres ejercicios de obtención de beneficios señalados en el indicado artículo 348 bis?

Al respecto, los socios no podrán ejercer el derecho de separación previsto en el artículo 348 bis de la LSC; asimismo, el ejercicio fiscal en que las empresas se acogen al ERTE no computará para el cálculo de los tres ejercicios de obtención de los beneficios que establece el indicado artículo.

Por último, resulta necesario señalar las consecuencias concursales y societarias derivadas del reparto de dividendos en el caso de que la sociedad se hubiera beneficiado de las ayudas procedentes de los ERTE:

• Desde el prisma societario, el acuerdo social que dé lugar al reparto de dividendos en el caso de que la sociedad se hubiera beneficiado de las ayudas procedentes de los ERTE, podrá ser impugnable conforme al artículo 204.1 de la LSC, estando legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, en principio al menos el uno por ciento del capital.
• En el supuesto que las empresas acogidas a los ERTE, y hubieran distribuido dividendos, presente concurso de acreedores ante la imposibilidad de superar los efectos devastadores económicos de la pandemia, (i) el administrador concursal tendría acción contra los socios que hubieran incumplido sus deberes, personalmente responsables por las deudas de la sociedad anteriores a la declaración de concurso o el ejercicio de las acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho y (ii) serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, así como también podrán impugnarse los actos del deudor anteriores a la fecha de la declaración del concurso.

Ante las numerosas cuestiones que puede suscitar el reparto de dividendos para aquellas empresas acogidas a ERTE, tanto para los socios, como para el órgano de administración de las mismas, Baker Tilly pone a su disposición un asesoramiento íntegro, no solo desde el prisma societario, sino desde la sinergia entre las áreas afectadas por dicha norma, como son la laboral, la concursal y la ya mencionada societaria.