Los agentes comerciales independientes en la comercialización de software

La Sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea (asunto C-410/19), de fecha 16 de septiembre de 2021, ha dado respuesta a una serie de cuestiones que son de suma importancia a la hora de determinar si un intermediario que comercializa un software informático se puede considerar “agente comercial” a tenor de las disposiciones establecidas en la Directiva 86/653/CEE del Consejo de 18 de diciembre de 1986 relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes y, consecuentemente, si tiene derecho a una indemnización por clientela.

En síntesis, las cuestiones planteadas son las siguientes:

• ¿La copia de un software se considera “mercancía”?
• ¿La licencia de un uso perpetuo de la copia de un software se considera “venta de mercancía”?
• ¿El intermediario que promueve y comercializa un software se considera “agente comercial”?

Antes de dar respuesta a las indicadas cuestiones según lo dictaminado por el TJUE en el asunto C-410/19, veamos los antecedentes del asunto que ha motivado la resolución:

La empresa inglesa Computer Associates, que se dedicaba a la producción de un software informático, encomendó la comercialización del mismo a la empresa The Software Incubator, mediante el correspondiente contrato de representación comercial. Cabe indicar que The Software Incubator se limitaba a promover las licencias del uso del software y que estas se podían conceder de forma perpetúa o temporal, aunque la mayoría de los casos se otorgaba la primera. No obstante, todos los derechos de propiedad intelectual los seguía conservando Computer Associates.

El conflicto surgió cuando Computer Associates resolvió el contrato con The Software Incubator sin abonarle ningún tipo de compensación. The Software Incubator acudió a los tribunales ingleses reclamando una indemnización por clientela en base a la normativa inglesa que había incorporado el artículo 17 de la Directiva 86/653/CEE del Consejo de 18 de diciembre de 1986 relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes. Computer Associates se opuso a la reclamación alegando que la Directiva 86/653/CEE no es de aplicación pues el suministro de un software promocionado por la demandante no suponía una venta de mercancías y, por lo tanto, no se ajusta a la definición de “agente comercial”. Básicamente, argumentaba que no tenía derecho a indemnización por clientela pues no se podía considerar a The Software Incubator como “agente comercial”. De conformidad con la Directiva 86/653/CEE un “agente comercial” es “toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo el “empresario”, la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario.”

Llegados a este punto cabe señalar que a nivel comunitario el derecho a una indemnización por clientela a favor del agente está reconocido por el artículo 17 de la Directiva 86/653/CEE y que la mayoría de los países de la Unión Europea han transpuesto en su correspondiente normativa estatal. En lo que respecta al derecho español, la indemnización por clientela está reconocida en el artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia. Al amparo de dicho artículo, “el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.” Dicha indemnización no podrá exceder del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos 5 años o, durante todo el período de duración del contrato, si este fuese inferior.

Dicho esto, resultaba fundamental para The Software Incubator que el Tribunal entendiese que su figura cumplía los requisitos para ser considerado “agente comercial”; y todo ello, sin importar el título que las partes le dieron al vínculo contractual (contrato de representación comercial) pues en derecho prima el principio de “los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son”.

Los tribunales de UK, en un primer lugar, dieron la razón a la parte demandante, pero en apelación se desestimaron las pretensiones de la misma. Fue entonces cuando The Software Incubator acudió al Tribunal Supremo inglés. Dicho Tribunal, ante las dudas que le suscitaba la figura de “agente comercial” al caso en cuestión, preguntó al TJUE, mediante cuestión prejudicial, si (i) un software informático que se suministra electrónicamente constituye una “mercancía” desde la perspectiva del artículo 1.2 de la Directiva 86/653/CEE, y si (ii) el suministro de dicho software a través de una licencia perpetua se considera “venta de mercancías” de conformidad con la indicada directiva.

En respuesta a las preguntas al principio planteadas, el TJUE resolvió que:

• La copia de un software informático se considera “mercancía” pues es un producto que puede valorarse en dinero, pudiendo ser objeto de transacciones comerciales, sin importar si es tangible o intangible.
• El suministro de un software informático a través de una licencia de uso perpetuo se considera “venta de mercancía” en la medida que mediante un contrato de licencia una persona transfiere a otra persona los derechos de propiedad de un bien corporal o incorporal que le pertenece (software informático) a cambio del pago de un precio y, por lo tanto, reúne los parámetros que establece el TJUE para definir “venta”.
• The Software Incubator se considera “agente comercial” pues, además de que el producto que comercializa mediante la licencia correspondiente aúna los requisitos de “venta de mercancía”, la empresa cumple los tres requisitos que exige la Directiva: (i) es un intermediario independiente; (ii) está vinculado contractualmente de manera permanente al empresario y (iii) negocia la compraventa de mercancías por cuenta del empresario o negocia y concluye estas operaciones en nombre y cuenta de este.

En conclusión, The Software Incubator tiene derecho a una indemnización por clientela pues se considera a todos los efectos “agente comercial” de conformidad con la Directiva 86/653/CEE.

La indicada Sentencia tiene un impacto mayúsculo para todos los operadores que actúan en el sector tecnológico. Desde Baker Tilly remarcamos la necesidad de asesorarse previamente a formalizar este tipo de contratos que para cualquiera de las partes se plantea, habitualmente, un tanto complejo de abordar.