Las operaciones de concentración empresarial y el Derecho de la Competencia

La crisis sanitaria derivada de la pandemia provocada por el virus del Covid-19 ha hecho emerger en empresas de muchos sectores la necesidad de evaluar su eficiencia en multitud de procesos productivos y organizativos que, hasta hace bien poco, se consideraban consolidados y adaptados a la realidad del tráfico económico.

Es notorio que prácticamente todos los sectores de actividad, a excepción de unos pocos, se han visto altamente alterados por la crisis económica que ha proseguido a la sanitaria, de tal forma que su crecimiento rápido e inorgánico, bien resulta necesidad al efecto de retomar la senda de la viabilidad y la eficiencia, o bien resulta una buena oportunidad para ampliar su cuota de mercado y fuerza en un contexto de destrucción de tejido empresarial y correlativa reducción de la competencia.

En uno y otro caso, tanto aquellas empresas que precisan restructurar su organización aunando recursos -la unión hace la fuerza-, como aquellas que individualmente disfrutaban de una posición consolidada en un mercado determinado, ven en los procesos de fusión y adquisición una fórmula idónea de reforzarse y resituarse en sus respectivos sectores ante este nuevo contexto que se nos ha presentado. En resumen, si las empresas compiten en el mercado bajo su propia eficiencia, es lógico pensar que muchas de ellas se encuentran ante un interesante y necesaria restructuración de sus estructuras, procesos y sistemas de comercialización de productos y servicios, donde el Derecho de la Competencia puede y debe ser el vector o elemento a tener en cuenta en la toma de decisiones relevantes.

Desde dicho prisma, los diferentes procedimientos de fusión, adquisición o compra de una empresa son fenómenos de un mismo género: el de las concentraciones económicas. Las concentraciones económicas son vistas con cautela por el Derecho de la Competencia, dado que en determinados mercados pueden dar lugar a ineficiencias y posiciones de dominio no deseables. De ahí que nuestra Ley establezca un sistema de control y de evaluación de determinadas concentraciones empresariales, no de prohibición absoluta, que en caso de no seguirse puede dar lugar a relevantes consecuencias económicas y jurídicas para los actores intervinientes.

Por ello, previamente a la decisión de abordar un proceso de concentración empresarial, donde será habitual -por no decir preceptivo- desarrollar un proceso de auditoría y verificación de toda la información necesaria, conocido como de Due Diligence, la empresa que desee restructurar su tamaño mediante la compra o adquisición, fusión o absorción de su negocio con un competidor y respecto a un mercado determinado deberá conocer con la máxima exactitud posible el mercado relevante afectado, su cuota y la de sus competidores en dicho mercado, así como el umbral que alcanzaría en un contexto de concentración, toda vez que puede encontrarse ante la necesidad de comunicar a la autoridad de la Competencia competente el inicio de un proceso de concentración, so pena de verse sometido a cuantiosas sanciones y a la prohibición de la ejecución de la deseada operación concentración.

El objetivo de este breve artículo es, en consecuencia, advertir a nuestros clientes y a cualquier órgano de dirección empresarial de los supuestos en los que deberán examinar, a nivel nacional y previamente a la firma de cualquier compromiso y al desarrollo de las correspondientes auditorías de verificación, si la operación de concentración que se proyecta debe abordarse o no tomando en consideración los procesos y limitaciones que se regulan en nuestra ley de Defensa de la Competencia (LDC), quedando fuera de su alcance aquellas operaciones que por razón del mercado afectado, esto es más allá del mercado nacional y con incidencia en el mercado comunitario, la operación de concentración deba evaluarse desde la óptica de la regulación prevista en el Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas

De conformidad con el artículo 7º de la LDC, se entenderá que se produce una concentración económica cuando tenga lugar un cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de:

1. La fusión de dos o más empresas anteriormente independientes, o
2. La adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas
3. La creación de una empresa en participación y, en general, la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma.

Una operación de concentración económica está sujeta a control por la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia (CNMC), autoridad competente para el control y la supervisión del mercado nacional, y dentro de éste para cada uno de sus mercados definidos o relevantes. Dado que una operación de concentración per se no tiene por qué constituir un elemento potencialmente distorsionador de la competencia en un mercado determinado, la LDC tan sólo exige que determinadas operaciones de concentración sean notificadas con carácter previo a su ejecución, cuando concurra al menos una de las dos circunstancias siguientes:

• Que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30% del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
• Que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de negocios superior a 60 millones de euros.

Para calcular la cuota de mercado y el volumen de negocios, al efecto de conocer si eventualmente y con la ejecución de la operación se superará el umbral de cuota o el volumen de negocios mínimo previsto para recurrir preceptivamente al trámite de notificación, será de ayuda los parámetros ofrecidos por los artículos 4º y 5º del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, debiendo identificar previamente el mercado relevante afectado, cuestión ésta nada sencilla y para la cual aconsejamos un asesoramiento preventivo y completo por especialistas en la materia.

Ante la duda de si nos encontramos ante una operación de concentración prevista en la Ley, existirá la posibilidad de realizar una consulta previa a la propia autoridad al efecto de pronunciarse sobre (a) si una determinada operación es una concentración de las previstas en la LDC; o (b) si una determinada concentración supera los umbrales mínimos de notificación obligatoria previstos en el artículo 8.

La obligación de notificar la operación de concentración será para: (a) Conjuntamente las partes que intervengan en una fusión, en la creación de una empresa en participación o en la adquisición del control conjunto sobre la totalidad o parte de una o varias empresas; o (b) Individualmente, la parte que adquiera el control exclusivo sobre la totalidad o parte de una o varias empresas.

El procedimiento de control de concentraciones económicas se iniciará una vez recibida en forma la notificación de la concentración de acuerdo con el formulario de notificación establecido reglamentariamente, y podrá realizarse desde que exista proyecto o acuerdo de concentración. A estos efectos, se considerará que existe proyecto o acuerdo:

1. En los supuestos de adquisición del control, existe proyecto o acuerdo de concentración desde el momento en que los partícipes consientan en realizar la operación que origine la concentración, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean sociedades, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por el órgano de administración, aun cuando por aplicación de normas legales o estatutarias fuera necesaria su adopción o ratificación posterior por otro órgano societario.
2. Cuando se trate de una oferta pública de adquisición, siempre que exista acuerdo del Consejo de Administración de las oferentes y se haya anunciado públicamente su intención de presentar tal oferta.
3. En el caso de fusiones de sociedades se entenderá que existe proyecto o acuerdo de concentración cuando se cumpla lo dispuesto en la normativa societaria.

Es importante remarcar que la existencia de cláusulas que de cualquier modo condicionen la futura formalización o ejecución de dichos acuerdos no exime del cumplimiento del deber de notificar.

Se debe concienciar en el hecho que la notificación de la operación de concentración, en forma y plazo, cuando se reúna uno de los dos supuestos previstos por la norma se traduce en elemento esencial de la estrategia jurídica a seguir por la Empresa, pues en caso contrario la propia LDC sanciona su inacción con una multa de hasta un máximo de un 1 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

Por su parte, se advierte que la ejecución de la operación de concentración sujeta a control de acuerdo con lo previsto en la LDC antes de haber sido notificada a la Comisión Nacional de la Competencia, o antes de que haya recaído y sea ejecutiva resolución expresa o tácita autorizando la misma sin que se haya acordado el levantamiento de la suspensión, comportará la calificación de la conducta como grave y la imposición de una multa de hasta un máximo de un 5 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

Una vez notificada a la CNMC la intención de ejecutar la operación de concentración, la CNMC, en una primera o segunda fase (dependiendo de la complejidad de la operación y de la necesidad de un mayor análisis de la operación planteada), autorizará, o no, la operación de concentración en cuestión teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes elementos:

• La estructura de los mercados relevantes.
• La posición en el mercado de las empresas afectadas, su solidez económica y financiera.
• La competencia real o potencial de empresas ubicadas dentro o fuera del territorio nacional.
• Las posibilidades de elección por parte de los proveedores y consumidores, su acceso a fuentes o mercados de suministro.
• La existencia de limitaciones para acceder a estos mercados.
• La evolución de la oferta y demanda de los productos y servicios en cuestión,
• El poder de negociación de la oferta o la demanda y su capacidad para compensar la posición de mercado de las empresas implicadas.
• Las eficiencias económicas derivadas de la operación de concentración y, en particular, la contribución que la concentración puede hacer a la mejora de los sistemas de producción o comercialización, así como a la competitividad empresarial, y la medida en que estas eficiencias se transfieren a los consumidores intermedios y finales, concretamente, en forma de mayor o mejor oferta y menores precios.

La ejecución de la operación de concentración incumpliendo la resolución de la CNMC podría acarrear multas de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

Además de tales importes se puede sumar multas de hasta 60.000.-€ a cada uno de los representantes legales o a las personas que integren los órganos de administración que hayan intervenido en la ejecución de la decisión.

Cani Fernandez, nueva Presidenta de la CNMC ha declarado recientemente que augura muchas concentraciones empresariales como consecuencia de los efectos producidos por el virus, y que desde la CNMC se intensificará la labor de control y monitorización sobre estas operaciones.