Fake news, protección del derecho al honor y responsabilidad de plataformas digitales en el ámbito civil

Hace escasamente una semana se hizo púbico a través de los medios de comunicación el fallo de una sentencia de la sección 6ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona que contenía la primera condena en España por difundir noticias falsas (fake news).

En dicha sentencia se condena a una persona a 15 meses de prisión por un delito contra los derechos fundamentales por difundir a través de twitter el video de una agresión a una mujer atribuyéndola a menores no acompañados (MENA) de un centro de Canet de Mar acompañando la grabación por el comentario “aquí tenéis el vídeo del MENA marroquí de Canet de Mar. A esos que le vamos a dar una paguita hasta los 23 años, los niños de Pedrito Piscinas. Por cierto, luego para más inri la viola, estos energúmenos y estas manadas de marroquíes no saldrán en los medios”.

La cuestión es que realmente los hechos ocurrieron, pero no en Canet de Mar, sino en China, ni fueron cometidos por la persona o la descripción que el usuario de twitter publicaba. La sentencia, a la que todavía no hemos podido tener acceso, dado que no ha sido publicada, recoge el acuerdo de conformidad y condena al acusado a 15 meses de prisión, multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros e inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo o de tiempo libre por tiempo de 5 años superior a la pena impuesta, así como impone al condenado a clausurar sus perfiles en redes sociales con prohibición de abrir otros nuevos con contenidos discriminatorios.

Ciertamente las nuevas tecnologías y la sociedad de la información han provocado un cambio radical en el acceso a esta, así como la atomización de sus fuentes, no siempre fiables. En la actualidad, la emisión de cualquier tipo de información puede tener una gran repercusión, tanto para individuos concretos, como para la generalidad de la población. Y muchas veces la información se publica de forma intencionadamente sesgada o manipulada para la consecución de determinados fines por parte de quien promueve la comunicación.

¿Qué tipo de delito constituye una fake news?

Tal como advierte la secretaría técnica de la Fiscalía General del Estado, teniendo en cuenta el contenido de las noticias falsas (fake news), así como la intención que late en la entraña de su difusión, pueden llegar a constituir tipos delictivos diversos, tales como delitos de odio (por ejemplo, atribuir falsamente en redes sociales hechos delictivos a algún colectivo social concreto); descubrimiento y revelación de secretos; delito contra la integridad moral; desórdenes públicos (por ejemplo tweets con mensajes de alarma simulados que requieren la activación de servicios públicos de emergencia); injurias y calumnias; delitos contra la salud pública, estafas o intrusismo (por ejemplo, manifestación de potenciales efectos curativos de determinadas sustancias que no están contrastadas científicamente o que son ineficaces); delito contra el mercado y los consumidores (por ejemplo, el supuesto de fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos).

Sin embargo, al margen de las conductas que pueden calificarse de delictivas y que pueden dar lugar a una acción penal, también disponemos de un mecanismo puramente civil para reparar el perjuicio ocasionado por una información falsa.

Antes de entrar en el análisis de los diversos mecanismos de los que el perjudicado puede valerse conviene precisar que el concepto “noticia falsa” equivale a información no veraz. Ahora bien, esta garantía de veracidad no consiste en la obligación de conocer con certeza absoluta la autenticidad de la información por parte de quién la publica o difunde, sino a la existencia de una debida diligencia del comunicador en su intención de verificarla dentro de lo razonable (Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1998).

El marco regulatorio actual está integrado por una serie de normas de naturaleza y objetivos diversos. En este sentido, podemos destacar:

• La Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual. Dicha norma establece un marco regulatorio general estableciendo que “los programas de contenido informativo de actualidad (…) serán respetuosos con los principios de veracidad, …” y regula el llamado principio de alfabetización mediática, de manera que “permitan a los ciudadanos de todas las edades utilizar con eficacia y seguridad los medios, acceder y analizar críticamente la información, discernir entre hechos y opiniones, reconocer las noticias falsas y los procesos de desinformación”.
• La Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación, prevé que “toda persona natural o jurídica, tiene derecho a rectificar la información difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio.”

En dicha norma se prevé un proceso especial de rectificación si, hecho el requerimiento previo, el medio de comunicación no procede a rectificar y expresamente se prevé que “el objeto de este proceso es compatible con el ejercicio de las acciones penales o civiles de otra naturaleza que pudieran asistir al perjudicado por los hechos difundidos”.

• En cuanto a actividades empresariales, la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia Desleal en su artículo 27.3 señala que “Igualmente se consideran desleales por engañosas las prácticas que: Transmitan información inexacta o falsa sobre las condiciones de mercado o sobre la posibilidad de encontrar el bien o servicio, con la intención de inducir al consumidor o usuario a contratarlo en condiciones menos favorables que las condiciones normales de mercado.”

En este caso, encontramos un precedente muy cercano cuando al inicio del conflicto bélico entre Rusia y Ucrania hubo un falseamiento sobre un posible desabastecimiento de fuentes de aprovisionamiento. Ello supone alterar el mercado en la medida que dicha desinformación puede generar una alarma que motive a la ciudadanía a hacer acopio de determinados bienes, motivando precisamente un desabastecimiento de determinados productos con el consiguiente aumento de precios que de otra manera no se hubiera producido.

El artículo 9 de dicha ley, relativo a los actos de denigración señala que “se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.”

Uno de los problemas que se pueden plantear en algunos supuestos con las noticias falsas es el de la pugna entre el derecho a la libertad de expresión y crítica y el del derecho al honor que posee cualquier persona. Tradicionalmente se ha dado prevalencia al derecho de información, si bien conviene advertir que no existe un derecho a la desinformación, por lo que escoger la vía adecuada de reclamación será fundamental para resarcirse del posible daño recibido por el perjudicado.

Centrándonos en las acciones puramente civiles y dejando al margen las penales, podemos destacar las siguientes vías de protección:

• La acción puramente patrimonial de reclamación por daños efectivos por la vía general del artículo 1902 del Código Civil estatal que regula la responsabilidad extracontractual o aquiliana. Dicho precepto establece “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.

El ejercicio de dicha acción supondrá la necesidad de acreditar, entre otros extremos, el daño causado. Dicho daño puede ser patrimonial o moral y en el primer caso sea emergente (daño efectivo en el patrimonio del perjudicado) o lucro cesante (ganancia que el perjudicado ha dejado de obtener). Los tribunales son muy restrictivos en la estimación del lucro cesante, dado que no se estiman suficientes ganancias posibles o razonablemente esperables, sino que debe tratarse de ganancias que se obtendrían con cierta probabilidad objetiva de no haberse producido el daño.

En este punto cabe destacar, por ejemplo, el caso de un conocido futbolista de élite al que se le acusó a mediados de 2019 de la violación a una mujer, lo que supuso la suspensión de muchas campañas publicitarias de sus patrocinadores, con el correspondiente impacto que puede tener en unas redes sociales que están totalmente patrimonializadas, de manera que la pérdida de seguidores o suscriptores implican automáticamente una pérdida de fuentes de ingresos, a parte del daño moral y reputacional. Aunque es cierto que en este caso no se trató propiamente de una noticia falsa, sino de una supuesta acusación falsa de delito (las autoridades presentaron una acusación formal ante la justicia de denuncia falsa y extorsión) de la que se hicieron eco los medios de comunicación, sirva para poner de manifiesto como determinadas noticias pueden afectar a la esfera patrimonial y moral de una persona y los medios de que esta dispone para resarcirse del posible daño sufrido.

• La acción prevista en la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. En dicha ley se prevé la tutela a través de la adopción de las medidas para poner fin a la intromisión ilegítima, como la indemnización de daños y perjuicios o la apropiación por el perjudicado del lucro obtenido por el causante de la intromisión.

Como hemos adelantado, la norma general impone que para reclamar un daño hay que acreditarlo cumplidamente, y este puede ser daño emergente o lucro cesante. Sin embargo, la propia ley en su artículo 9.3 señala en estos casos de intromisiones “la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido”.

Resulta especialmente importante destacar separadamente el posible caso de noticias falsas que puedan afectar al derecho al honor de personas jurídicas. Los tribunales vienen entendiendo como honor “la buena reputación de una persona, protegiéndola frente expresiones o mensajes que le hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o que sean tenidas en el concepto público por afrentosas”.

Respecto las personas jurídicas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 139/1995, de 26 de septiembre señala que “la persona jurídica también puede ver lesionado su derecho al honor a través de la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena”.

Los medios de protección a la lesión sufrida por la persona jurídica serán fundamentalmente tres: la vía procesal civil (entra las que está el derecho de rectificación), la vía procesal penal. Centrándonos en la vía civil hay que distinguir la responsabilidad del autor real del contenido; de los usuarios de las redes sociales (RRSS) que contribuyen a la difusión (no bien definida por la jurisprudencia) y la responsabilidad de las llamadas plataformas sociales.

En lo que respecta a la responsabilidad de las plataformas sociales hay que tener en cuenta las previsiones contenidas en la ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Cada vez existen más plataformas sociales y los ciudadanos hacen más uso de ellas para opinar y verter informaciones o hechos que pueden ser no veraces y producir una lesión a personas o entidades.

Según dicha norma las RRSS podrían llegar a considerarse responsables del contenido que alojan en sus plataformas siempre y cuando:

• Hayan tenido un conocimiento efectivo de la ilicitud o del carácter perjudicial de las mismas y
• No hayan actuado diligentemente para eliminar o bloquear dicho contenido.

La ley señala que “se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.”

Ahora bien, lo anterior no excluye según el TS “que el conocimiento de la ilicitud pueda probarse de alguna otra forma, pues no estamos ante ninguna numeración taxativa, sino una presunción ad exemplum y que a sensu contrario no impediría probar el conocimiento efectivo por cualesquiera otro medio”.

Youtubers, streamers, casters, bloggers, creadores de contenido en general, artistas, deportistas, políticos, empresarios, socialités, grandes empresas, e incluso personas anónimas y pequeñas y medianas empresas, entidades religiosas, clubes y federaciones deportivas, fundaciones, cada vez las personas están más expuestas a la opinión pública y esta se forma fundamentalmente con los hechos y noticias que llegan a través de diferentes medios. La atribución de un hecho falso o procesos de desinformación orquestados pueden suponer un alto perjuicio patrimonial y moral si no se repelen con celeridad y a través del mecanismo más adecuado.

Baker Tilly, a través del departamento procesal, dispone de profesionales altamente cualificados y con experiencia para diseñar y dirigir la mejor estrategia posible ante procesos de desinformación y lesiones patrimoniales y al honor que se puedan derivar de aquellos. No deje de asesorarse debidamente ante cualquier inquietud que pueda tener en estos casos.