Directiva europea sobre fusión, transformación y escisión transfronteriza de empresas

Durante el mes de marzo se ha tenido conocimiento que la Comisión Europea ha abierto un expediente sancionador a España con motivo de la no transposición de la Directiva (UE 2019/2021 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 correspondiente a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas de empresas. En concreto, el plazo para transponer la Directiva comunitaria finalizó el pasado 31 de enero de 2023. Además de España, la Comisión Europea ha abierto expedientes sancionadores a otros 15 países de la Unión Europea que todavía no la han transpuesto. Asimismo, la Comisión Europea concede un plazo de dos meses para erradicar el incumplimiento.

Llama la atención que dicho expediente sancionador coincide con el panorama político societario de la fusión entre la matriz de Ferrovial y Ferrovial Internacional, así como su traslado a Países Bajos. En este sentido, es necesario recalcar que uno de los principales fundamentos de la directiva comunitaria es la libertad de establecimiento dentro del mercado único, ya que, según el Tratado del Funcionamiento de la Unión Europea se prohíbe las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Básicamente, la finalidad de la Directiva comunitaria es facilitar a las empresas para que se fusionen, dividan o se trasladen dentro de la Unión Europea. Además, concede mayor seguridad para la protección de los derechos de los trabajadores, socios minoritarios y acreedores ante una operación societaria transfronteriza.

Dicho esto, veamos resumidamente los puntos esenciales de la Directiva (UE) 2019/2021:

• Establece reglas comunes respecto a la transformación, fusión y escisión transfronteriza, es decir, en operaciones estructurales en las que están inmiscuidas las sociedades participantes sometidas a la legislación de Estados miembros diferentes.
• Las fases para realizar una operación transfronteriza se puede resumir, básicamente, en lo siguiente: (i) El órgano de administración prepara el proyecto transfronterizo e informe para los socios y trabajadores, además de la necesidad de un informe de experto independiente que tiene como objetivo la opinión sobre la compensación ofrecida a los socios en caso de que ejerciten el derecho de separación; (ii) la aprobación por Junta General de la sociedad del proyecto transfronterizo; (iii) la autoridad competente del Estado miembro de origen emite un certificado conforme se han cumplido todos los requisitos y procedimientos para realizar la operación transfronteriza; y (iv) el Estado miembro de destino realiza un control y registro de que la operación transfronteriza cumple con las legalidades determinadas por dicho Estado miembro.
• Garantiza la libertad de las empresas de los Estados miembros para ubicarse en cualquier territorio de un Estado miembro derivado de una operación transfronteriza; todo, con el límite del principio de proporcionalidad, es decir, la operación transfronteriza debe estar justificado por razones de interés general y que se sea adecuada para garantizar el objetivo perseguido.
• Establece medidas y mecanismos para solventar las posibles controversias entre socios, administradores, acreedores y trabajadores que puedan surgir ante una operación estructural transfronteriza.
• Al hilo del apartado anterior, y en aras a proteger los intereses de dichas personas, algunas de las medidas son las siguientes: (i) se exige mayoría cualificada por la junta general para acordar la operación transfronteriza; (ii) otorga a los socios minoritarios un derecho de separación, y; (iii) establece salvaguardas materiales y procesales a favor de los acreedores que se puedan ver perjudicados por una operación transfronteriza que implique un traslado de domicilio de las empresas participantes, y por consiguiente, pueda poner en riesgo el cobro de los créditos de aquellos.
• Las operaciones transfronterizas no se podrán realizar si la autoridad competente del Estado miembro, encargada de emitir el correspondiente certificado conforme se han cumplido todos los requisitos y procedimientos para realizar la operación transfronteriza, determina que dicha operación se ha llevado a cabo con fines abusivos o fraudulentos que tenga como objetivo eludir el Derecho de la Unión. En tal supuesto, la autoridad competente no emitirá el certificado necesario para llevar a cabo la operación.

Parece que el expediente sancionador ha movilizado al Gobierno de España pues recientemente ha aprobado el anteproyecto de la ley de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, en virtud del cual transpone la Directiva (UE) 201972021, y cuyo objetivo es integrar todo el régimen de modificaciones, tanto interno como transfronterizo.

Desde Baker Tilly estaremos atentos e informaremos del avance en la elaboración normativa al respecto y como finalmente se transpone la Directiva comunitaria y su efecto en la Ley de Modificaciones Estructurales.