Compliance en derecho de defensa de la competencia

Programas de cumplimiento normativo en materia de competencia.

En los últimos años, el derecho de la competencia, su respeto y la eficiencia como norma nuclear de conducta en el mercado se están posicionando como elementos esenciales en la toma de decisiones de los órganos de decisión de las empresas. Se trataba ya de una materia ampliamente desarrollada desde la defensa pública del mercado y de la competencia —el denominado public enforcement—, a través de los organismos reguladores autonómicos, nacionales y comunitarios, quienes han desarrollado mecanismos cada vez más sofisticados para detectar y sancionar conductas anticompetitivas. Tan solo hace falta repasar las últimas resoluciones de la CNMC publicadas en su web, así como las investigaciones en curso, para percibir de la multiplicidad de casuísticas sobre las que una empresa puede quedar presa de erróneas decisiones adoptadas por sus equipos directivos. Sobre esta base, se debe ser consciente que las empresas y sus órganos de dirección pueden verse sometidos a complejas y tediosas investigaciones que pueden finalizar con relevantes sanciones económicas. En algunos casos estas pueden llegar hasta el 10% del del volumen de negocios total mundial de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa, más una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en la conducta.

Asimismo, con la efectiva trasposición de la Directiva de daños — Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014— recientemente se ha mejorado sustancialmente el marco normativo regulador de la competencia desde el denominado private enforcement, dotando de las herramientas legales necesarias con las que ejercitar efectivamente la reclamación a la empresa infractora por el daño ocasionado, pudiendo exigir su completa reparación a cualquier perjudicado por una conducta anticompetitiva.

La suma de la efectiva aplicación pública y privada del derecho de la competencia puede implicar para las empresas participantes en una conducta ilícita cuantiosísimas sanciones y reclamaciones que, en algunos supuestos, pueden resultar de imposible cumplimiento, derivando incluso en su insolvencia.

Por ello, un asesoramiento completo y preventivo en esta materia es necesario, por medio de los programas de cumplimiento normativo, del mismo modo que ya se conoce como algo natural los procesos de cumplimiento normativo en el ámbito del derecho Penal, el de Protección de datos o el fiscal y tributario.

En materia de derecho de defensa de la competencia, ciertamente no existe en nuestro país una cultura de cumplimiento normativo o Compliance, al contrario de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno más avanzados en la materia. Pero ello no significa que no sea igual de relevante que los focalizados en el cumplimiento normativo penal o de protección de datos, y de ahí que operadores económicos de todos los sectores cada vez más se interesen por su implantación, pues la competencia es cuestión de todos, no solo de las empresas. Por consiguiente, el deber de respetarla ocupa a cualquier persona o entidad que participe en el mercado, ya se trate de empresas, de entidades sin ánimo de lucro (Fundaciones, Asociaciones, Cooperativas, etc…), así como también Administraciones Públicas.

La pregunta que el lector puede hacerse inicialmente es: ¿Y por qué es tan importante respetar el derecho de la competencia hasta el punto de realizar un programa de cumplimiento normativo en materia de la competencia?

En primer lugar, porque es fundamental que los operadores económicos sean respetuosos con el juego de la libre competencia, asegurando así la competencia practicable —workable competition— en el mercado, fundamento del derecho constitucional a la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. De ahí que los poderes públicos tengan el deber de garantizar y proteger su ejercicio y la defensa de la productividad.

La implantación de un programa de cumplimiento en materia de competencia se dirige a establecer un sistema de control interno y de vigilancia que permita a los operadores económicos evitar, en la medida de lo posible, la comisión de infracciones al derecho de la competencia en su seno o, en caso de no poder evitarlos, reducir de forma significativa el riesgo de su comisión, así como facilitar su rápida detección. Y es que las diferentes entidades pueden estar realizando actuaciones que pueden implicar, objetivamente, ir en contra del derecho de defensa de la competencia, sin que para ello se precise un efecto específico en el mercado concreto donde va dirigida la conducta. Se tratan, además, de conductas ilícitas objetivas, por lo que no precisan del elemento de la culpa para su composición. Para un mejor entendimiento, sin pretender ser exhaustivos, a continuación se indica un breve listado de las conductas que pueden considerarse como anticompetitivas, tanto a nivel horizontal (cárteles) como a nivel vertical (acuerdos de compra y/o distribución) y por abuso de posición de dominio:

• La fijación de precios.
• Limitaciones en la producción y en la distribución.
• Intercambios de información.
• Manipulación de la oferta en los procedimientos de licitaciones públicas (Bid Rigging)
• Reparto de mercado.
• La constitución de UTES integrada por varios competidores, que independientemente tienen solvencia técnica económica, en aras a concurrir a una licitación pública.
• Fijación de precio de reventa en acuerdos de distribución.
• Sistemas de distribución exclusiva, selectiva y franquicia.
• Abuso de posición de dominio.
• El falseamiento de la competencia por actos desleales.
• Precios predatorios.
• Precios no equitativos.
• Descuentos por fidelidad.
• Acuerdos vinculantes respecto prestaciones suplementarias que no guarda relación con la prestación principal del contrato.

El listado de conductas anticompetitivas es muy extenso, por lo que es posible que no todas las entidades conozcan que efectivamente están realizando una conducta anticompetitiva. De la misma manera, es preciso indicar que en algunos supuestos se requerirá un acuerdo, concierto o entente entre operadores económicos independientes; en otros bastará con una conducta conscientemente paralela sin que exista propiamente un acuerdo; y en otras ocasiones bastará la decisión unilateral del operador económico, cuando mantenga en el mercado una posición dominante y pretenda abusar de ella para sacar un provecho desmesurado. Ahora bien, la ignorancia no exime del cumplimiento de la ley (ignorantia juris non excusat o ignorantia legis neminem excusat).

Dicho esto, la realización o participación en conductas anticompetitivas puede implicar las siguientes consecuencias negativas:

a) Desde la aplicación pública del derecho de la competencia, multas impuestas por las autoridades de la competencia, como puede ser la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia, las autoridades correspondientes de las CCAA con competencia en la materia, o en su caso la Comisión Europea, dependiendo del territorio donde haya afectado la conducta. Las multas impuestas por las autoridades pueden ascender hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora, y multas de hasta 60.000.-€ a cada uno de los representantes legales o personas que forman parte del órgano directivo que hayan intervenido en el acuerdo anticompetitivo.

b) Desde la aplicación privada del derecho de la competencia, indemnizaciones por los daños y perjuicios ocasionados a los perjudicados por la práctica competitiva. Los perjudicados (ej. proveedores, consumidores, compradores) pueden interponer por la vía civil reclamaciones por los daños y perjuicios que la práctica competitiva les haya ocasionado. Es decir, no sólo implica una sanción administrativa, sino que el incumplimiento puede acarrear reclamaciones por todos y cada uno de los compradores —directos o indirectos— que se vieron afectados por la conducta, lo que puede suponer enfrentarse a numerosísimas reclamaciones judiciales con un impacto económico, en conjunto, elevadísimo.

c) Desde el derecho societario, una indemnización por el ejercicio de acciones individuales y/o sociales contra el órgano de administración de una empresa por parte de los socios, terceros, o de la misma sociedad, si se demuestra que el órgano de administración ha participado en la conducta infractora, lo ha promovido y ha ocasionado un perjuicio a aquellos.

d) Prohibición de contratar con la Administración pública (hasta tres años por haber falseado la competencia).

e) Responsabilidad penal: En los casos más graves de vulneración de la competencia, tanto las personas físicas como las jurídicas pueden tener responsabilidad penal y ser castigadas por ello (ej. delito de cohecho, delito de corrupción de transacciones comerciales internacionales, delito de corrupción privada, delito de alteración de los precios, etc.).

f) Costes reputacionales: Las investigaciones de empresas por haber participado en conductas anticompetitivas, así como las resoluciones judiciales, acostumbran a ser notorias en los medios de comunicación, por lo que es probable que el valor del negocio de la empresa afectada se resienta y por lo tanto, potenciales inversores perderán interés en la misma.

g) Costes en recursos humanos: el proceso de una inspección por una posible conducta anticompetitiva implica que los trabajadores dediquen un tiempo y esfuerzo considerable en colaborar con la autoridad inspectora en lugar de dedicarse a sus funciones propias de la empresa.

h) Nulidad de cláusula en los contratos que vulneren el derecho de la competencia que en muchas ocasiones implicaría la nulidad del contrato y, por lo tanto, puede suponer un coste considerable para la empresa que contaba con la eficacia de la operación.

La implementación en los diferentes operadores económicos de un Compliance en materia de derecho de defensa de la competencia permite a las mismas prevenir, detectar y/o mitigar su participación en conductas ilícitas, susceptibles de generar responsabilidad penal, administrativa, civil y mercantil, así como de rechazo social.

Dicho programa debe implantarse en el conjunto global de la empresa, considerando a todas las personas que forman parte de la misma y que toman decisiones continuamente; sólo así, se detectará o prevendrá prácticas restrictivas de la competencia. En este sentido, un programa debe incluir: protocolos, procedimientos internos, códigos éticos, sistemas de denuncia interna y externa, formación a los trabajadores, establecer sistemas disciplinarios, designación de un responsable (Compliance Officer de Competencia) para garantizar la efectividad y el cumplimiento del programa, establecer un mapa de riesgos de las áreas de negocio más expuestas a la infracción de las normas de la competencia, así como el nivel de riesgo de las infracciones, etc...

La finalidad de un programa de cumplimiento normativo en materia de competencia debe ser: (i) sensibilizar a los operadores económicos para que instauren una verdadera cultura de cumplimiento de las normas de defensa de la competencia; (ii) prevenir infracciones en materia de derecho de la competencia; y (iii) establecer medios para detectar y gestionar las infracciones que no hayan podido ser evitadas.

Por último, cabe resaltar que la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia (autoridad estatal encargada de velar por el cumplimiento de las normas de la competencia, así como de imponer sanciones, en una esfera administrativa, a aquellas entidades jurídicas que hayan realizado conductas anticompetitivas) ha reconocido la importancia de que las entidades jurídicas implanten dichos programas; y aunque la implementación de un Compliance de defensa de la competencia aún no implica per se la exoneración o atenuación de responsabilidad de las entidades, sí que los valora positivamente a la hora de modular las eventuales sanciones que puedan imponerse, ya que constituye una evidencia de compromiso de colaboración con aquella.

Países como USA, Chile, Reino Unido, Canadá o Francia, ya establecen en sus correspondientes ordenamientos jurídicos que la implementación de programas de cumplimiento normativo en materia de derecho de la competencia implicará, en la medida que se acredite su cumplimiento, una reducción de la sanción pecuniaria, atenuante o exoneración de responsabilidad, si la entidad ha cometido un ilícito en materia de derecho de la competencia. Es de esperar, por tanto, que en un futuro próximo, el legislador nacional considere e introduzca tales programas como atenuantes o como elemento para reducir las sanciones a entidades jurídicas que vulneren las normas de defensa de la competencia.

Desde Baker Tilly ofrecemos todo nuestro asesoramiento a todo tipo de entidades jurídicas para adoptar e implementar un programa de cumplimiento normativo en materia de derecho de defensa de la competencia.